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Brasil, Brasília - Distrito Federal, 22 de outubro de 2017

O flagrante absurdo na transformação do Hospital de Base em instituto

O flagrante absurdo na transformação do Hospital de Base em instituto
Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.
Por Saulo Batista-NBN Noticias - 18/06/2017 - 06:40:36

A tramitação, na Câmara Legislativa, do projeto de lei 1486/2017, que autoriza o Poder Executivo a criar o Instituto Hospital de Base do Distrito Federal (IHBDF), tem sido marcada por estranhas manobras por parte da base do governo que quer, a todo custo, a aprovação da matéria a toque de caixa e sem discussões mais aprofundadas.

 

Para além das discussões de mérito – aquelas que guardam relação com critérios de conveniência e oportunidade da proposta -, a análise cuidadosa do texto do PL 1486/2017 revela a existência de vícios de constitucionalidade insanáveis, o que torna absolutamente inadmissível, por ofensa aos princípios norteadores do Estado Democrático e de Direito, sua efetiva conversão em lei.

 

Não restam dúvidas de que as diversas impropriedades espalhadas por todo o corpo do projeto de lei teriam sido oportunamente identificadas caso seu anteprojeto tivesse sido submetido ao órgão da Procuradoria-Geral do Distrito Federal (PGDF). A ausência de manifestação da PGDF sobre a matéria, por si só, importa em usurpação da competência constitucional deste órgão da Advocacia de Estado1 e enseja a obrigação do presidente da CLDF de, por ofensa ao devido processo legislativo, interromper a tramitação do PL 1486/2017 e devolver a proposta ao governador2.

 

A primeira observação que fazemos diz respeito à tentativa de qualificação do IHBDF como “serviço social autônomo” o que, caso aprovado o projeto, configuraria um artifício jurídico para afastar a obrigação de promover contratações de pessoal por meio de concurso público, bem como a exigência de procedimento licitatório para a aquisição de bens e serviços.

 

Em vários documentos produzidos durante a apreciação do PL 1486/2017 pela CLDF3 foi possível identificar a deturpação do sentido de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, como se delas fosse possível extrair o entendimento de que o simples fato da lei atribuir a determinada entidade o nomen iuris de “serviço social autônomo” fosse suficiente para excluí-la do regime publicístico, possibilitando assim o manejo de recursos públicos como se privados fossem.

 

Justamente para impedir a adoção de subterfúgios como os que se buscam por meio deste projeto de lei que, nos termos do parágrafo único da lei 8.666/1993, a aplicação do regime de licitação não está vinculada à estrutura jurídica formal, mas ao fato da entidade estar sob o controle estatal – aqui compreendido como a situação onde a pessoa púbica detém o poder de dirigir a entidade – de forma direta ou indireta, ainda que por meio de interposta pessoa:

 

Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (Art. 1º, Parágrafo Único da Lei 8.666/1993)

 

A inclusão do Instituto Hospital de Base do DF no conceito de entidade controlada pelo Governo do Distrito Federal resta configurada, sem margem para questionamento, pelo próprio texto normativo quando estabelece que os representantes do GDF, indicados pelo governador, irão constituir a maioria absoluta dos membros do conselho de administração e a totalidade do conselho fiscal4.

 

Uma análise comparativa do PL 1486/2017 com as normas regulamentadoras do funcionamento das empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pelo Distrito Federal deixa claro – contra todos os frágeis argumentos dos que afirmam ser este um ente privado, fora da estrutura administrativa do DF – o fato de que o controle majoritário a ser exercido pelo governo sobre o IHBDF, que lhe é garantido em caráter permanente por força de lei, é maior e mais efetivo que os que detém sobre as pessoas jurídicas de direito privado integrantes de sua administração indireta, onde a predominância nas decisões dos conselhos de administração e fiscal – cujos membros são eleitos em assembleias gerais – decorre exclusivamente da circunstância fática de ser ele o detentor da maioria do capital societário.

 

Além dos poderes estabelecidos em lei, compete à Assembleia Geral: […] V – nomear, eleger e destituir os membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal, conforme legislação em vigor; (Art. 15 do Estatuto Social do BRB)

 

A Assembleia Geral Ordinária reunir-se-á com a seguinte finalidade: […] III – eleger os membros dos Conselhos de Administração e Fiscal, quando for o caso, fixando as respectivas remunerações e prazo de gestão; (Art. 14, § 1º, do Estatuto Social da CAESB)

 

À Assembleia Geral compete, privativamente: […] VIII – eleger ou destituir, a qualquer tempo, os membros do Conselho de Administração e os membros efetivos e suplentes do Conselho Fiscal; (Art. 9º do Estatuto Social da Companhia do Metropolitano do DF)

 

Diferente do que ocorre em relação ao IHBDF, em nenhuma das instituições acima mencionada é a existência de membros natos que assegura ao governo a maioria permanente nos conselhos de administração. Temos no BRB a previsão de dois membros natos de um total de seis conselheiros5, enquanto a CAESB e o METRO-DF6 não possuem tal disposição em seus estatutos.

 

Outro aspecto que demonstra o controle mais rígido do governo sobre o IHBDF do que aquele que tipicamente é exercido sobre os integrantes de sua administração indireta se revela pela existência – no Estatuto Social do BRB, por exemplo – de mecanismos como o voto múltiplo, o conselheiro independente, a garantia de participação dos acionistas minoritários e empregados, que asseguram a presença de membros do conselho de administração eleitos sem a intervenção do GDF7, enquanto o PL 1486/2017 permite a ingerência do governador inclusive na escolha de membros que, a princípio, não representam o governo.

 

O Conselho de Administração terá a seguinte constituição:

 

[…]

 

III – quatro conselheiros, e seus suplentes, com mandato de dois anos, podendo ser prorrogados uma única vez, sendo um indicado pelo Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal, um indicado pelo Conselho de Saúde do Distrito Federal, um indicado por entidade da sociedade civil representativa dos usuários do SUS no Distrito Federal e um indicado por trabalhadores ocupantes de cargos ou empregos de nível superior da área de saúde do IHBDF;

 

1º Os membros do Conselho de Administração, e seus respectivos suplentes, de que trata o inciso III serão indicados em lista tríplice pelas respectivas entidades ou categorias e escolhidos e designados pelo Governador do Distrito Federal.

(Art. 6ª do Projeto de Lei 1486/2017)

 

O procedimento para a indicação do diretor-presidente e dos demais diretores do IHBDF, com a intervenção do Conselho de Administração, guarda estreita semelhança com os que são adotados nas demais integrantes da administração indireta.

 

A Diretoria Executiva será composta de Diretor-Presidente, Diretor-Vice-Presidente e até tres Diretores, eleitos para mandato de três anos pelo Conselho de Administração, admitida a reeleição. (Art. 7º do Projeto de Lei 1486/2017)

 

Todos os membros da Diretoria Colegiada, composta pelo Diretor-Presidente e Diretores, serão eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administração. O ato de nomeação exarado pelo Conselho de Administração indicará nominalmente os ocupantes dos cargos, especificando a Diretoria. (Art. 29 do Estatuto Social do BRB)

 

A Diretoria será constituída de 1 (um) Presidente e mais 4 (quatro) Diretores, eleitos pelo Conselho de Administração. (Art. 25 do Estatuto Social da CAESB)

 

 A Diretoria Colegiada, órgão de deliberação coletiva responsável pela administração da Companhia, é composta do Diretor-Presidente e quatro Diretores, eleitos pelo Conselho de Administração, com mandato de 3 (três) anos, podendo ser reeleitos.

 

(Art. 16 do Estatuto Social da Companhia do Metropolitano do DF)

 

De forma análoga ao que ocorre em relação às mencionadas integrantes da administração indireta distrital, a posição majoritária do governo no conselho de administração do IHBDF – combinada com a competência privativa do secretário de Saúde, na qualidade de presidente do colegiado, para indicar e propor a substituição do presidente e demais diretores – faz com que, de fato, os cargos da Diretoria Executiva do Instituto sejam de livre provimento, demissíveis ad nutum, pelo secretário, exigindo-se apenas o aval do governador quando se tratar do cargo de diretor-presidente.

 

Visto que não assiste ao Distrito Federal competência legislativa para dispor sobre limitações à incidência da obrigação de licitar8, temos que o IHBDF não pode se ver desincumbido de promover licitações em suas aquisições e contratações ou, ainda, autorizado a fazê-lo segundo regramento próprio, com base simplesmente em dispositivo de lei distrital. A definição sobre a sujeição ou não do Instituto Hospital de Base do Distrito Federal ao regime das licitações públicas deve se dar pelo critério de subsunção – de verificação da adequação da situação concreta à legislação nacional – e não com base no artigo 2º, XII, do projeto de lei nº 1486/2017, o qual padece de inconstitucionalidade material por invadir matéria reservada à competência privativa da União.

 

Como já foi dito, o legislador adotou como critério para a aplicação do regime de licitações públicas o fato de ser a entidade – independente de sua configuração jurídica formal – controlada por um ente estatal. Uma vez que, de maneira flagrante e inquestionável, o Governo do Distrito Federal exercerá o controle do IHBDF – de forma direta através de seu secretário de Saúde e indireta por meio de seus representantes no Conselho de Administração -, fica configurada a obrigação de se adotar, na aquisição de bens e serviços, as normas e procedimentos previstos na Lei 8.666/1993.

 

Vemos cair por terra, portanto, o discurso falacioso segundo o qual a medida teria como objetivo a adoção de um modelo de gestão semelhante ao do Hospital Sarah Kubitschek. A proposta do GDF, de criação de um instituto sujeito ao controle ostensivo do governo – e, portanto, obrigado a licitar -, em nada guarda relação com o modelo de atuação privada em cooperação com o Estado, segundo regime jurídico de direito privado, sujeito apenas ao controle finalístico com base nas metas e nos critérios de avaliação constantes no contrato de gestão, adotado pela Associação das Pioneiras Sociais – Rede Sarah de Hospitais de Reabilitação.

 

A diferença entre o desenho institucional que possibilitou às Pioneiras Sociais desenvolverem este trabalho que transformou a Rede Sarah em exemplo de excelência e a manobra jurídica que o GDF tenta ver aprovada pela Câmara Legislativa para, através do IHBDF – que, de fato, não passaria de um longa manus, uma extensão da Secretaria de Saúde – poder aplicar, sabe-se lá com que intenção, os recursos públicos destinados à saúde no Distrito Federal para aquisição de bens e serviços sem licitação e sem os controles a que estão sujeitos os órgãos e entidades da administração pública, fica ainda mais evidente quando identificamos que – ao contrário desta aberração que se propõe para o IHBDF – a gestão e o funcionamento da Associação das Pioneiras Sociais ocorre sem nenhuma ingerência por parte do governo federal.

 

São órgãos de direção do Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais:

 

I – o Conselho de Administração, composto de vinte e quatro membros;

 

II – a Diretoria

 

1º O Conselho de Administração terá a seguinte constituição:

I – vinte e um conselheiros eleitos para mandato de quatro anos, admitida uma recondução, com renovação parcial da composição a cada biênio, conforme vier a ser estabelecido nos estatutos da associação;

 

II – três conselheiros, com mandato de dois anos, sendo um indicado pelo Conselho Federal de Medicina, um pelo Conselho Nacional dos Secretários Estaduais de Saúde e um indicado pelos empregados da Associação das Pioneiras Sociais.

 

(Art. 5º da lei 8.246/1991 – Lei das Pioneiras Sociais)

 

Não restam dúvidas que o governou usou a lei 8.246/1991 como base para escrever o projeto de lei 1486/2017. Entretanto, a forma descuidada e displicente com que a Lei das Pioneiras Sociais foi deturpada para se chegar ao texto que foi apresentado à CLDF acabou, por absoluta falta de critérios jurídicos e de técnica legislativa, gerando contradições que tornam esta proposta, tal como está, simplesmente inaproveitável.

 

Pela leitura do art. 1º do PL 1486/2017 – e como Distrito Federal não possui competência para legislar sobre direito civil9 – é forçoso deduzir que o Instituto Hospital de Base do Distrito Federal deverá, necessariamente, ser instituído segundo uma das formas atualmente admitidas para as pessoas jurídicas de direito privado sim fins lucrativos, que são: fundações, associações, organizações religiosas e os partidos políticos10. Por razões que são óbvias, não poderia ser uma organização religiosa nem tampouco um partido político.

 

A impossibilidade do IHBDF ser constituído na forma de associação – o que seria adotar o mesmo modelo da Rede Sarah – decorre, em primeiro lugar, do texto do PL 1486/2017 conferir ao poder público, ainda que de forma indireta, prerrogativas de destituir membros da Diretoria-Executiva e promover alterações em seu estatuto11, enquanto, no caso das associações, o direito civil brasileiro estabelece que em seus atos constitutivos, sob pena de nulidade, estas competências devem ser atribuídas privativamente à assembleia geral12.

 

Caso a opção do legislador distrital, ou do poder executivo, fosse mesmo a de promover a criação do IHBDF sob a forma de associação – e ainda que não fossem declarados nulos seus estatutos por ofensa aos preceitos de ordem pública da legislação civil -, seria, então, necessário reconhecer a inconstitucionalidade material das disposições do projeto de lei que subordinam ao aval do governador a escolha do Diretor-Presidente e as alterações em seu estatuto, bem como todos os dispositivos que imponham a participação de membros do poder público de modo a permitir a interferência do GDF no funcionamento da associação13, em decorrência de violação à liberdade de associação nos termos em que é assegurada em cláusula pétrea da Constituição.

 

A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

 

(Art. 5º, XVIII, da Constituição Federal de 1988)

 

O regime de liberdades individuais adotado pela Constituição Cidadã, que impõe ao Estado respeito à autonomia das associações e veda qualquer ingerência governamental em seu funcionamento, se mostra incompatível com o modelo apresentado pelo PL 1486/2007, onde o GDF detém o controle e, de fato, é quem exerceria a condução das atividades do IHBDF.

 

Por exclusão, temos que a única forma admitida pelo direito civil para uma pessoa jurídica de direito privado com estrutura semelhante ao apresentado no projeto de lei 1486/2017 seria o de uma fundação, cabendo à lei complementar definir sua área de atuação, nos termos da Constituição Federal e da Lei Orgânica do DF.

 

Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

 

(Art. 37, XIX, da Constituição Federal de 1988)

 

Somente por lei específica pode ser: a) criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

 

(Art. 19, XVIII, da Lei Orgânica do Distrito Federal)

 

Na contramão do que seria a intenção do governo expressa na exposição de motivos do secretário de Saúde, a adoção de uma estrutura de fundação de direito privado importaria no enquadramento do IHBDF nos exatos temos da norma federal que serve de parâmetro nacional para a definição das categorias de entidades integrante da administração pública indireta.

 

Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

 

(Art. 5º, IV, do Decreto-Lei 200 de 25 de fevereiro de 1967)

 

Sendo confirmada a opção pelo formato de uma fundação, o que importa o sua qualificação como integrante da administração indireta, estaria então o Instituto sujeito ao regime jurídico e ao sistema de controle externo que lhe são determinados pela Constituição, tais como a exigência de concurso público para contratação de funcionários, a limitação de valores das remunerações, a necessidade de licitação para aquisição de bens e serviços e a sujeição ao controle externo do respectivo tribunal de contas em sua acepção ampla14.

 

Apesar de não serem estes os efeitos pretendidos pelo governo – que por alguma razão busca a todo um meio de burlar as obrigações que lhes são constitucionalmente impostas -, do ponto de vista da

 

conformidade com a Constituição, o formato de fundação de direito privado, integrante da administração púbica indireta do Distrito Federal – ainda que enseje o reconhecimento da inconstitucionalidade das disposições que afastam a exigência de concurso público e de licitação pública – é o único capaz de abarcar a estrutura organizacional definida para o IHBDF na proposta.

 

Que existe uma contradição entre os resultados obtidos pela adequação deste projeto de lei aos limites que estabelecidos pela Constituição Federal, tanto para a administração pública quanto para o legislador ordinário, e os objetivos do governo quando da apresentação da proposta é uma verdade que a ninguém escapa. Mas esta contradição é mera consequência do contrassenso da parte do governo quando – deturpando os princípios da administração gerencial que inspiraram a Emenda Constitucional nº 19 – defende que haveria publicização, que é a transferência para o setor púbico não estatal, na atribuição de um serviço público a uma entidade controlada pelo próprio Estado.

 

A análise conjunta do texto deste projeto e da exposição de motivos nos trás questionamentos sobre as razões pelas as quais o secretário de Saúde defende, com tanta convicção, esta medida como sendo fundamental para a melhoria da saúde no Distrito Federal. Pelo visto, acredita-se que, sem que haja qualquer mudança substancial no processo de planejamento, organização ou direção da unidade de saúde – e o projeto de lei não trás nenhuma disposição que minimamente aponte neste sentido -, o simples fato de serem promovidas contratações de pessoal sem concurso e aquisições sem licitação será suficiente para a melhoria do atendimento a população.

 

Pelo discurso que vem adotando e considerando o texto que apresentou à apreciação da Câmara Legislativa, o secretário de Saúde – que pelo projeto continuaria a exercer a administração superior da unidade – parece achar que os principais obstáculos para que ele possa oferecer serviços públicos de saúde em nível de excelência à população do DF são os servidores públicos concursados e a lei de licitações e contratos administrativos.

 

Tal entendimento nada republicano seria inaceitável por parte do secretário, especialmente quando considerado o compromisso prestado pelo governador – seu chefe – de manter, defender e cumprir a Constituição Federal, a Lei Orgânica do Distrito Federal e observar as leis.

 

Por tudo que aqui foi dito, e que teria sido corroborado pelos membros da Procuradoria Geral do Distrito Federal caso o governador – em obediência ao princípio da legalidade ao qual está obrigado – tivesse submetido seu anteprojeto ao órgão da Advocacia de Estado, resta evidente que a não observância mesmo das regras mais fundamentais de técnica legislativa tornaram esta proposta inconstitucional por qualquer ângulo que seja analisado, sem mínima margem de polissemia que permita, ao menos, uma interpretação conforme a Constituição.

 

Sendo assim, em observância ao disposto, dentre outros, no art. 23, I, da Constituição Federal; do art. 16, I, da Lei Orgânica do Distrito Federal; e nos artigos 132, I e VI, e 42, II, “b”, ambos do Regimento Interno da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o presidência daquela Casa, em respeito ao devido processo legislativo e ao Estado Democrático de Direito, deveria se ver obrigado a interromper a tramitação do PL 1486/2017 e devolver a proposição para que o governador tivesse a oportunidade de sanear tais impropriedades, submetendo-o à apreciação da PGDF.

 

Saulo Batista é especialista em orçamento e políticas públicas, diretor de relações institucionais da Associação Nacional do Transportador e dos Usuários de Estradas, Rodovias e Ferrovias (ANTUERF) e secretário-executivo da União Geral dos Trabalhadores (UGT).

 

1Competência prevista de forma sistemática no art. 132 da Constituição Federal de 1988, no art. 110 da Lei Orgânica do Distrito Federal e no art. 4º, XIII, da Lei Complementar Distrital 395/2001.

 

2Conforme determina expressamente o art. 132, VI, do Regimento Interno da Câmara Legislativa do Distrito Federal.

 

3Com destaque para o parecer n° 005/2017 da Comissão de Educação, Saúde e Cultura.

 

4Art. 5º, § 1º e art. 6º, do PL 1486/2017.

 

5Art. 23, § 3º, I e II, do Estatuto Social do BRB-Banco de Brasília S.A.

 

6O art. 12 do Estatuto Social da Companhia do Metropolitano do Distrito Federal estabelece que a totalidade dos membros do conselho serão eleitos em assembleia geral, mas impõe ao GDF, como controlador, que indique determinadas autoridades dentre aqueles que a sua participação societária permita eleger.

 

7Art. 23, §§ 4º, 6º, 9º e 10, do Estatuto Social do BRB-Banco de Brasília S.A.

 

8Art. 22, XXVII, da Constituição Federal de 1988.

 

9Art. 22, I, da Constituição Federal de 1988.

 

10Art. 44 da Lei 10.406/2002, com exceção das sociedades, previstas em seu inciso II, devido à finalidade de obtenção de proveito econômico que lhe define.

 

11Art. 7º, § 3º e art. 11, parágrafon único, do PL 1486/2017.

 

12Artigos 54 e 59 da Lei 10.406/2002.

 

13Dentre outros, o art. 5º, 1º; o art. 6º; o art. 7º §§ 2º e 3º; e o art. 11, todos do PL 1486/2017.

 

14Art. 37, II, X, XI, XXI; art. 71, II, dentre outros, da Constituição Federal de 1988.

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